[内容提要]法官职业道德体系的构筑于当代中国法治是一种必要的尝试，对此认识的不同也将意味着不一样的走向。在本文中，笔者提出了谨慎防范道德强制和道德教育泛化两种危险倾向的看法，并对其进行了初步的论证。而在笔者看来，这两种危险倾向其实有着一个一同的认识根源，那就是它们都忽视了法官在其职业道德体系构筑进程中的自觉性和能动用途。
[关键字]职业道德 道德强制 道德教育泛化
在展开本文之初，第一有必要就“道德”这一语词给出个大致明确的概念：所谓道德，“是社会意识形态之一，是大家一同生活及其行为的准则和规范。道德通过社会的或肯定阶级的舆论对社会生活起约束用途。”⑴虽然在不一样的语境中大家对道德的由来、形成、表现形态等方面尚存有很多争议，但大伙基本可以认可：道德的基础是人类精神的自律⑵。也就是说，道德不同于法律、党纪政纪等的一个要紧特征就是，它依赖社会舆论、社会风俗和大家内心信念的力量来保证大家对它的遵守。
在转型的时期的中国，因为旧的社会规范机制正处于变动不居的整理过程中，大家对道德危机的忧虑也日渐深重。而市场经济的兴起更强化了全社会对诚信等道德规范的呼吁。因而，近几年来，各行各业在各自职业道德的构筑方面表现出了前所未有些强烈关注。正是在这类背景下，同时也因应法官职业特质不断突显的需要，最高人民法院颁布了《法官职业道德基本准则》并以其作为司法改革的一项要紧手段。虽然该准则更多地体现出了对西办法治经验的借鉴和模仿，而殊少对当地传统资源的吸收，但其间昭示的先进司法理念，及其构画出的中国将来法官的大致风范，无疑是让人激励的。一时间也引起了媒体的好评如潮。甚至在一定量上被赋予了“整顿清理法官队伍，提高法官群体素质”的规范性功能⑶。
但在笔者看来，《准则》非常重要的现实意义或仅在于：概括和宣示既有些出色道德品格，引领法官职业道德的进步方向，促进对法官职业道德的认知和统一——也就是说，它的功能在于“教化”而非“强制”——其理由就是本文文首关于道德调整方法的认识。而目前一些关于《准则》的评论和赞誉与热望，却体现出了关于法官职业道德体系构筑的某些让人不安的倾向。
这类倾向之一就是把法官职业道德混同于法官执业纪律，并试图以法律的或者有关组织的惩戒手段作为其推行的保障，我将它总结为道德强制的倾向。其二就是单纯强调和依靠道德教育，忽视有关物质、体制、文化等方面配套手段有哪些用途，这里我将它总结为道德教育泛化的倾向。
以下剖析之。

1、预防道德强制。
我在这里之所以用“道德强制”而不是用语法上更为精准的“道德强制化”，是为了同人类文明进步进程中很多存在着的道德法律化现象相不同。需要认识到，那些经由法定程序被赋予强制拘束力的道德规范，它所体现出的已经是法律的或者规范的属性，而不全甚而不主如果道德的力量。因此，无论从形式上抑或从内容上它都已是法律。显然，在就道德与法律的上述分野达成协议后，大家将把一些“执业纪律”、“职业守则”，排除出本文所讨论的职业道德的范围。
在网上大家却可以看到如此的消息：最近，广州黄埔区人民法院拟定了《干警业外活动行为规范》，其中第二十五条并规定“本规范由院政工科负责检查落实”⑷。而福建泉州丰泽法院同一时期也颁布了《五个不能》规范，并在其中相应制定了一些诸如“黄牌警告”、“给予严厉纪律处分”的处罚手段。⑸这两个规范的一同之处在于，它们均“是依据《法官职业道德基本准则》的相关需求制定的。”所不一样的是，前者赋予规定的是组织保障，后者所依赖的却是规范方面的力量。
在这里笔者无意于就上述这两个规范内容的妥当性提出质疑，而制定有关纪律条例以管理队伍的作法似亦无可厚非。但，从行文看来，两个规范显然都具备贯彻推行《法官职业道德基本准则》的初衷。也就是说，正如一种看法觉得的，《法官职业道德基本准则》在推行上还欠缺一些刚性。“《准则》具体规定了法官什么能做，什么不可以做，但对“不可以做”没制定具体的惩戒手段……这是《准则》的不足”⑹，因而，“为增强《准则》的可操作性，便有必要拟定有关惩戒手段”。而在笔者以为，正是这种认识和作法反映出了某种道德强制的危险倾向——假如说它还没真正犯下道德强制之错误的话。
《法官职业道德基本准则》毕竟不同于《行为准则》，虽然其间的不少内容在笔者看来可以且有必要以《行为准则》的方法赋予其强制拘束力。但它同样还有部分内容是着重于内在调整的，没办法加以外化或者量化。况且既冠之以“职业道德”之名，就应当局限在道德的范畴中发挥用途。不然有“名不正而言不顺”之嫌。除此之外，《准则》系由最高人民法院制定，从法理上讲并不具备法律法规的效力。而假如将《准则》中的规定作为对法官推行惩戒的依据，则会同《法官法》第八条第（三）项之“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分”规定相抵触，从而致使《准则》本身无效的后果。显然，这在逻辑上亦不足以自洽。
从本质上看，道德是把善的意志作为其需要对象的，它所主张的实质是人心而非行为。在道德所由立足之处有一个首要条件，那就是它在界定了是非善恶而外，却并没取消大家选择恶的自由，于是善的内心在这种自由的选择中得以彰显。而假如走向道德强制，实质就是以强制方法迫使大家行善，由此将致使道德本身流于形式而与行为人内心意志相脱节，并大概带来常见虚伪的产生。故而，“过分地强调道德的重要程度，而把它变得好似法律一样威严，不可侵犯，其结果是取消了道德，磨灭了大家的道德意识，把所谓德行变得徒具虚名。”⑺
当然笔者并不是对日常很多存在的道德法律化及由此产生的法律责任和道德责任竟合的现象视若无睹。如前所述，甚至《准则》中亦有很多规定对于法官从业行为是起码的，因而有必要依法定程序使之法律化或规范化。但法律责任和道德责任毕竟是这样不同，特别是在中国如此一个道德与礼、法历史上就纠缠不清的国度里，强调这一点非常重要。中国法官比之其他一些地域的同行们本就背负了过多法律以外的承载（比如政治责任、道义责任），并因此而在肯定程序上丧失了其应具的超然地位。那样，假如再加诸内容本就有的漫漶不清的道德强制，是否会致使法官们从此就愈加如履薄冰呢？——毕竟，司法改革作为一项综合工程，其主体之一就是法官，因此必不可少法官的主观努力以至大胆革新——或者，是否会致使大家本就不甚坚强的法官职业保障和身份保障规范愈加流于形式呢？
当然，事实远未紧急到这种地步，前景也并不是势必这样。但，对如此的可能性保留一点清醒的认识，这在笔者看来却并不可以说是杞人忧天。

2、预防道德教育泛化。
道德着重于对人内心信念的调整，因而道德教育也就成为构筑肯定道德体系最为基础性的方法。于是或许会有人觉得，伴随《准则》的颁布，只须以《准则》内容为纲要在法官群体中不断加大职业道德教育，依赖这种日积月累，一个好的并能得到严格遵循的法官职业道德体系将会是水到渠成。当然，这种持之以恒的观念灌输其功用不可轻视。但唯物主义告诉大家，肯定的社会意识形态一直决定于肯定的经济基础，因而“大家自觉地或不自觉地，归根到底一直从……他们进行生产和交换的经济关系中，吸取我们的道德观念”⑻。在这一意义上说，审判实践和生活实践才是法官职业道德形成的基础。而那种自上而下的观念灌输，在大部分情形下只能让法官们认识到，哪种职业道德观念是被最高法院所需要的。
那样，如何保证法官们在自己审判实践和生活实践中累积所得的职业道德观念契合于《准则》的需要（无疑，这是大家构筑法官职业道德体系的要紧目的）？甚至，如何保证法官们在可能的选择中一体从善，从而将好的职业道德追求化成我们的内在需要？与，在不断变迁着的观念冲击下又怎么样保证法官们的清醒和坚定？
大家可以看到，《准则》在法官的独立性、中立性、超然性和智识素养等方面体现出浓厚的西办法文化背景。某些方面甚至同大家的现行规范实践有所不容。因此大家要移植的就不止是几个关于道德需要的条文，还应包含有关的理论体系，配套规范。譬如，捍卫审判独立不只应是对法官的职业道德需要，而更应当成为规范设计的要紧内容。而且，在这方面大家应该有刚性的职业保障规范使法官们有所倚仗。不然，漠视法官们可能付出的惨痛代价，这既不人道，也势将致使法官们产生对权力（而非权利）无条件的服从意识，把其视为当然的“道德”。譬如，在一个习惯于将法律问题道德化、政治化，动辄追问“立场何在”的环境中，法官们优先考虑的将是“立场问题”，“中立性”之缺位乃势所势必。再譬如在一个业务经费、收入均与地方利益攸关的社区中，要想法官们有意识维持自己相对的超然地位恐也只不过一厢情愿。而将法官混同于普通公务员推行管理，特别是以行政化的思维指导审判工作，将很大弱化审判工作中应有些对法官智识的挑战，在禁锢法官主观能动性的同时亦将没办法提高法官的整体智识素养。——在对大家建国以来法治实践的种种深思中，大家可以看到，正是文化和规范实践上的种种背离之处，致使了大家的法官常见的理念?
可以说，单纯的道德教育甚至不可以保证法官们职业道德观念的科学性。
第二，认识到“什么是道德需要的”并未必会致使道德的行为，这里还需要肯定的条件将对好道德的追求转化为行为人的内在需要。毕竟，道德也只有在行为主体将它内在化时才真正生效。特别在大家对法官职业提出了比之社会平均道德水平为高的需要之情形下⑼，这一点特别看上去要紧。依笔者看来，有两者是必不可少的。其一是高度的职业尊荣感，其二是职业内部的高度同质性。
高度的职业尊荣感将保证法官们精神上的自足，于是与职业相联系的道德追求便成为从业的当然内容。更关键的是，高度的的职业尊荣感势必附带产生致力维护一同职业形象的内在动力，而这正与法官们应具的道德追求不谋而合。但，职业尊荣感并不可以凭空产生，它需要高于平均水平的且稳定的经济收入以保持体面的生活，需要庄重的办公环境，相对舒适、便利的办公条件，富有挑战的且能给人以收获感的工作内容，社会常见的对他们职业群体的尊重（当然，这尊重不只将来自于他们手中的赫赫威权，更还以后自于对他们整体学识和能力的景仰，且这种景仰只能依靠严格的职业选任机制来保证）。
职业内部的高度同质性在这里是指法官从业职员的教育背景、常识背景和生活背景的一致。毫无疑问，这种高度同质性将促成从业职员价值观念的同一，从而很大的推进法官职业道德体系的建构。同时，一样的教育背景和生活背景所带来的常识和能力方面的大体相近，将致使对业内职员高下的评判标准更多的倾向于道德内容，一同的职业团体利益也使同行们更为重视对一同的职业形象的维护。并且，就道德而言，较以外界监督，“来自同事的否定评价才是毁灭性的”⑽
因此，单纯的道德教育同样不可以保证好的道德追求可以当然成为法官们的内在需要。
而法官职业道德在中立性等方面有着与公众道德不一样的特征，这在肯定条件下可能致使法官职业活动中的道德冲突。比如有时候公众道德需要大家嫉恶如仇，而法官职业道德却强调对诉讼各方（包含刑事被告）的平等对待⑾。除此之外，移植于西方的一些法律规范在有时候将面临传统道德观念的挑战，且总是“城门着火，殃及池鱼”，当挑战因传统道德与职业道德的混淆而演化为对法官个人办案的道德责难，就会动摇法官们依法办案的信念。而在市场经济条件下，当愈加多的人将对财富的获得视为个每人生价值的标尺时，怎么样防止这类观念对法官职业道德体系的冲击亦是要紧课题。在这类方面，大家同样需要社会公众对法官职业特质的尊重和认可，甚至是肯定情形下的宽容。同样需要物质、规范和文化诸方面综合的投入。

在上述对道德教育泛化之危险的简单论证中，笔者愈加感觉到它与道德强制之间潜伏的联系。表面看来，二者是各自走向一个极端。但二者其实有一个一同的认识根源：即在法官职业道德的构筑中，二者都忽视了法官作为其间主体有哪些用途。事实上，正是怀疑法官在其职业道德追求中的自觉性致使了道德强制，而正是漠视法官在其职业道德构建中的能动用途致使了道德教育的泛化。
危险的根源既已凸现，防止危险的路途便不言自明。
3、对本文的反省
法官职业道德体系的构筑在时下是一个非常时尚的话题，要在其间作出有价值的考虑确已看上去艰难。并且，对道德本身的考虑必然要超越道德的境界以寻求新的价值坐标，这在冯友兰老先生看来，就须得深入到哲象的范围了，可能仅此还看上去不够。于是在草就本文之际笔者一如以前地痛感到自己理论储备的贪乏。在这里我大胆提出了要防止法官职业道德体系构筑中的两个可能的错误倾向。相比之下，对道德强制的剖析更深入，这方面因为有历史上的若干教训，相信大伙会有更多领会。而对道德教育泛化的倾向，在笔者看来，这更多的涉及到的其实只不过一些知识，因而对此的展开也并不充分。当然，即便是知识有时也会被有意无意地忽视过去了，所以适合地提及亦有必要。最后关于道德强制和道德教育泛化的认识根源，可说是本文的核心看法，但其引出却略看上去突兀 ，这或是本文非常重要的缺憾。
法官职业道德的构筑是大家司法改革中的要紧课题，其成败也将直接影响到司法改革的成败。确然，《准则》为大家构画了一个科学的，让人激励的蓝图，但即便有了各方面的投入和努力，这蓝图的达成仍须法官群体付出艰辛，甚至是巨大的牺牲，可能，因为路途的漫长，甚至大多数牺牲亦会看上去寂寞。但那样的境界值得去努力。所谓“高山仰止，景行行止”⑿，笔者不但心向往之，亦深信如此的付出最后会有所回报。

注⑴：《现代汉语词典》 商务印书馆 1998年版 P259
注⑵：《马克思恩格斯全集》 第1卷 P15
注⑶：可参见http：//www.yxfq.com / rsbw /0194.htm
注⑷：见 http://www.hp.gov.cn/hpfy/gzzd/ ywgf.htm.
注⑸：见 http://www.qzweb.com.cn/gb/content/2001|12/26/content||368858.htm .
注⑹：《打造违反法官职业道德的惩戒程序》 黄天优 人民法院报 2002年8月31日第3版。但在笔者看来，最高法院在《准则》中未规定惩戒手段，或正是出于防止道德强制的考虑？
注⑺：《寻求自然秩序中的和谐》梁治平著 中国政法大学出版社1997年出版 P273
注⑻：《马克思恩格斯选集》第3卷 P133
注⑼：这一点从《准则》的内容上可以看出
注⑽：《具体法治》 贺卫方著 法律出版社 2002年出版 P16
注⑾：见《准则》第十条
注⑿：见《史记· 孔子世家》